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设立时债权出资的可操作性

  (一)公司法理论支持 公司设立时,债权人以对第三人享有的债权转让给公司作为出资,实质上为债权的转让,当债权人通知债务人时即发生效力。尽管公司作为一种商主体,营利性为其根本特征,吸收一个股东的债权作为出资,公司增加了追债的成本,无形中也就增加了公司设立的成本,但是有限责任公司作为一种人合性较强的企业,只要股东间的协议不损害国家、社会公共利益和第三者的利益,就应该允许股东以协议的方式约定某一股东以其对第三人的股权出资。
  (二)限定条件作为出资的债权在设立时应当满足以下条件:
  1、基于民法基本理论,可转让的债权限定为金钱给付之债,因此,作为股东出资的债权原则上也为金钱债权。
  2、债权人应当保证该债权非瑕疵债权。股东以债权出资后,股东的债权转为股权,成立新的债权债务关系,即公司为债权人,债务人仍为债务人,当债务人不能履行给付义务时,债权人可通过向法院起诉等方式追回债权,而基于债权债务的相对性,股东无须对该债权无法收回的不利后果承担责任。但是如果债权人故意以已经消灭或者无效甚至是不存在的债权出资必然导致出资不实。若债权到期不能够得到清偿,应由该出资股东补缴;公司因此受到损害,该出资股东必须负赔偿责任。
  (三)工商登记中的难点
  1、设立验资难作为股东设立时出资的债权,在股东将债权转让给公司后,就视为股东已经出资到位,此时需要提供公司的验资报告作为实收资本到位的证明。然而,因为这种出资方式较为罕见,验资风险较大,在实践中,很少有会计师事务所愿意出具这样的报告。
  2、监管难在注册登记中,如果股东各方达成合意,并且经依法设立的验资机构出具验资证明,那么登记人员即可依据验资报告视为公司出资已经到位,而给予办理设立登记。但是,这样的登记却给监管带来了很大难度。以债权出资到位的企业在营业执照上同样显示出实收资本是已经实际到位的。如果允许这样的企业在工商登记,那么可能会给交易安全带来很大的风险,也给工商监管部门带来很大的难度。尽管在实际操作中,股东在设立时以债权出资可能存在这样那样的难点,但是如果股东达成一致意见、验资机构出具验资证明,工商机关仍应按照公司法的规定办理设立登记。办理营业执照是工商依申请的行为,在公司设立登记时依照法律的规定颁发营业执照。而在监管时,如果公司长期存在长期债权无法收回或者有迹象表明公司虚假出资或出资不实时,可追究公司股东的出资补缴责任,在注册资本的范围内,仍可担保公司的债务。
  总之,在设立登记中如非特殊情形,以债权作为投资,存在很大的风险,因为无论是验资机构,还是工商机关,都很难对债权的真实性及是否有瑕疵作出准确判断。也许这正是现行法律法规加以回避的一个重要原因。在现实操作中,笔者更倾向于在既设公司中,通过债权转股权的变更,实现债权债务关系人对债务问题的和谐处置。


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